英文合同鑒于條款撰寫及翻譯
2017-05-25 09:23:07 etogether.net 網(wǎng)絡(luò) 次
(三）法理與判例
英美司法實(shí)踐中，合同是否成立的裁判標(biāo)準(zhǔn)之一即為合同是否具有確定性。 若合同的正文不明確，光靠合同正文無法確定合同內(nèi)容時，鑒于條款的內(nèi)容會成為明確合同內(nèi)容、把握當(dāng)事人真正意圖的重要資料。此為鑒于條款法律效力之一 ---證約。
其二，依英美法一項(xiàng)法律原則---“意思表示禁反語”（estoppels by representation) 之要求，簽約方在條款中寫明某項(xiàng)事實(shí)的，不能主張與此相反的事實(shí)，并不得以此為由提起訴訟。亦即一方在合同中進(jìn)行不真實(shí)的（事實(shí)）闡述，對方信賴其所述并據(jù)之采取行動時，有不真實(shí)闡述的一方應(yīng)對其誤導(dǎo)行為負(fù)責(zé)，不得以己方所述不實(shí)為理由主張客觀真實(shí)的情況。
鑒于條款多出現(xiàn)在一些英文合同和重大資產(chǎn)收購、專利許可、合作開發(fā)等合同中。在我國，無論是原先的《技術(shù)合同法》還是現(xiàn)行的《合同法》，都沒有將其收A 到“一般包括以下條款”中，換言之，不屬于合同的必備條款，因此較少引起重視。多數(shù)國內(nèi)合同并未將其視為合同的一般條款，而代之以既不反映簽約方真正目的，也不進(jìn)行相關(guān)陳述的立法宗旨式的表述：“為繁榮社會主義市場經(jīng)濟(jì)，加強(qiáng)雙方合作，經(jīng)友好協(xié)商，雙方特此訂立本合同”。
現(xiàn)行《合同法》第九十四條規(guī)定：有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同： (一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（二）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。如果對這條規(guī)定的第二項(xiàng)“有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的”進(jìn)行法律推理，則它應(yīng)當(dāng)包括鑒于條款中的不實(shí)陳述。如果鑒于條款中表明了合同目的，而其他不實(shí)陳述導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，或者與客觀事實(shí)不一致，當(dāng)然構(gòu)成違約，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。我國的司法實(shí)踐中已經(jīng)有適用這一法條的判例。
(四）翻譯起草技巧
1. Desire和wish在鑒于條款中是個兩個同義的“髙頻詞”，多數(shù)法律翻譯人將之譯為“愿意”，并無不妥。不過，如果讀者基于對法律語言的莊重、正式的文風(fēng)追求，因而感覺“愿意” 一詞略顯口語化，亦可譯為“擬”或者“有意”。
2. 在行文結(jié)構(gòu)上，讀者或許已經(jīng)察覺到鑒于條款的整體從某個角度看來實(shí)際上是關(guān)于訂約前雙方活動的一個髙度練，又有其內(nèi)在時間順序的陳述，則在其翻譯或起草中，可大體上遵循甲方是什么情況，基于何種意愿與乙方進(jìn)行何種交易，乙方愿意授受該交易，并將通過本合同達(dá)成何種目的之順序來展開表述。
3.就起草而言，策略問題在這里比語言更顯重要?；谇拔牡姆ɡ矸治觯覀円呀?jīng)知道鑒于條款絕非表面上看起來的幾個并列陳述句那么簡單。“避免贅言推定” (Presumption against Tautology)原則②告訴我們，法律文件中沒有一個多余的詞句，合同中的每一條甚至每一詞都會對當(dāng)事人的利益產(chǎn)生影響。因此，此條款起草的策 略是：關(guān)系到對方的事宜讓對方陳述的盡量詳細(xì)，己方的陳述則盡量簡化。鑒于前 文中談及的我國合同中此條款起草上存在的弊端，作者建議起草者拋棄那些大而無當(dāng)?shù)奶自挕?/div>
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